Faillissement in de fiscale eenheid omzetbelasting

Ondernemingen binnen de fiscale eenheid omzetbelasting zijn ieder afzonderlijk aansprakelijk voor de totale omzetbelastingschuld. Meestal wordt dit niet als een probleem ervaren. Maar in de huidige coronacrisis kan dit ongewenste gevolgen hebben. Bijvoorbeeld als er sprake is van het faillissement van een tot de fiscale eenheid behorende werkmaatschappij. De gebruikelijke aansprakelijkheid van uw holding voor de btw over de omzet van de werkmaatschappij wordt dan uitgebreid met de btw in onbetaalde facturen van uw leveranciers van de werkmaatschappij. Het kan verstandig zijn om na te gaan of u de fiscale eenheid btw tussen uw holding en de werkmaatschappij kan beëindigen.

Invloed op de fiscale eenheid btw

Faillissement van een werkmaatschappij heeft tot gevolg dat het bestuur van die werkmaatschappij per direct wordt overgenomen door een curator. Die curator heeft wettelijk gezien een andere taak dan u als ondernemer en zal daardoor een andere koers dan u varen. Hierdoor zal er geen eenheid meer zijn in het beleid tussen de failliete werkmaatschappij en de holding waar u zelf nog aan het roer staat.

De failliete werkmaatschappij valt daardoor direct én zonder terugwerkende kracht buiten een fiscale eenheid omzetbelasting met de holding en eventuele andere werkmaatschappijen.

Aansprakelijkheid holding

De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat vlak vóór het faillissement en het aantreden van de curator vast is komen te staan dat onbetaalde facturen van leveranciers niet meer zullen worden betaald. De al in aftrek gebrachte btw in die onbetaalde facturen moet dan aan de Belastingdienst worden afgedragen. Die terugbetalingsverplichting komt – als gevolg van de wettelijke regeling – terecht bij het deel van de fiscale eenheid (uw holding en eventuele andere werkmaatschappijen) dat niet failliet is. Dit kunt u echter voorkomen door voorafgaand aan het faillissement de fiscale eenheid met die werkmaatschappij te verbreken.

Preventief handelen

Het heft in eigen handen willen houden en iets meer grip hebben op de financiële gevolgen, kan voor u dus een reden zijn om de fiscale eenheid btw met een werkmaatschappij preventief en op eigen initiatief te verbreken. De holding is dan niet meer aansprakelijk voor de btw-verplichting van de werkmaatschappij die ná het verbreken ontstaat.

Het al dan niet bestaan van de fiscale eenheid omzetbelasting wordt getoetst aan drie feitelijke en cumulatieve voorwaarden:

1. Er is feitelijk sprake van financiële verwevenheid. Binnen een groepsstructuur is hiervan – globaal gezegd - sprake als de holding meer dan 50% van de aandelen in de werkmaatschappij in eigendom heeft.
2. Feitelijk is er sprake van economische verwevenheid.  Hiervan is bijvoorbeeld sprake als een vennootschap uit de groep meer dan 50% van de omzet realiseert bij een andere vennootschap uit de groep. Bij een MKB-ondernemer is het veelal de holding die voor haar omzet grotendeels afhankelijk is van de werkmaatschappij.
3. Er is sprake van organisatorische verwevenheid. Aan deze eis wordt onder andere voldaan als de verschillende vennootschappen in de groepsstructuur onder leiding van één persoon staan, of eenzelfde groep van personen waarvan meer dan de helft dezelfde personen zijn.

Als in een concrete situatie feitelijk aan deze drie voorwaarden wordt voldaan, is sprake van een fiscale eenheid omzetbelasting. De Inspecteur kan het bestaan door middel van een beschikking bevestigen en pas daarna kan hij een onderdeel van de fiscale eenheid (bijvoorbeeld de holding) aansprakelijk stellen voor de btw die door de andere onderdelen (bijvoorbeeld de werkmaatschappij) verschuldigd is.

Het vrijwillig verbreken van de fiscale eenheid omzetbelasting is dus alleen mogelijk door de feitelijke situatie zodanig te veranderen dat niet meer wordt aan alle drie de voorwaarden wordt voldaan. Bijvoorbeeld door het bestuur van de werkmaatschappij over te dragen aan de beoogde bedrijfsopvolger en u niet meer met de bedrijfsvoering te bemoeien. Een andere mogelijkheid is dat u zelf in dienst treedt bij de werkmaatschappij, het managementcontract met de holding verbreekt en het bestuur van de holding overlaat aan uw partner onder de voorwaarde dat uw partner u alle vrijheid biedt bij de bedrijfsvoering in de werkmaatschappij.

Niet vergeten!

Om de aansprakelijkheid van de holding voor de omzetbelastingverplichtingen van de werkmaatschappij ná het verbreken van de fiscale eenheid te voorkomen, is het absoluut noodzakelijk dat u bij de Belastingdienst meldt dat de fiscale eenheid omzetbelasting is verbroken. Die verbreking wordt namelijk niet automatisch vertaald in een beperking van de aansprakelijkheid. De holding blijft – zonder melding - aansprakelijk voor de door de werkmaatschappij verschuldigde btw. Dit geldt zowel in het geval dat de werkmaatschappij failliet is gegaan als dat er geen sprake is van een faillissement. De melding dient schriftelijk, bij voorkeur per aangetekende brief aan de inspecteur, plaats te vinden.